筆者按：

在這起多人涉嫌的強奸罪案件中，本人僅只是某某嫌疑人在偵查階段的辯護人，本來不需要再對案件進行深入思考，但為了更好的交流學習，本人對公安機關(guān)認定該案某某嫌疑人也具有“輪奸”行為的定性有不同觀點……

輪奸情節(jié)的認定，直接影響被告人的刑罰。在司法實務(wù)中，對于輪奸的認定也存在較大的爭議；不同的法官對輪奸情節(jié)的認定存在不同認識，導致裁判結(jié)果不同，影響了法律適用的統(tǒng)一性?，F(xiàn)結(jié)合所辦理的案件，就輪奸情節(jié)的認定提出個人見解，提供大家批評指正。

【案情簡介】

被告人A、B、C、D及E（其中C、D、E均未到刑事責任年齡，本人系E偵查階段辯護人）約好到市某酒吧玩耍，幾個人在同一個酒店開具了408、409號兩間房后再到酒吧，進入酒吧ABCD四人就在一起訂臺喝酒，而E就一個人到其他臺上找另外的朋友喝酒玩耍。

ABCD大約在凌晨0點就一起打車回酒店，并把在酒吧一起認識喝酒已經(jīng)喝醉的F妹子（F未滿14周歲）帶回409房。爾后，A提出說，誰先上，并給BCD每人發(fā)了一個套子，他們先后與F妹子發(fā)生了性關(guān)系。

大約凌晨1點半左右，E也從酒吧出來打車來到了酒店，敲打408房沒有人開門，就跑到409房間拿房卡，409房內(nèi)的人告訴408房有人，可能在洗澡，隨后E繼續(xù)敲門，408房門打開了，E就洗澡準備睡覺時，E聽剛在408洗澡的人說，409有個女孩子喝酒醉了，可以與其發(fā)生關(guān)系，欲望升級的E來到409也與F妹子發(fā)生了關(guān)系。

幾天后，女孩子報警，ABCDE涉嫌強奸罪被公安機關(guān)抓獲歸案，認定ABCDE均構(gòu)成輪奸行為。

【爭議焦點】

我國刑法第236條第3款第4項規(guī)定“二人以上輪奸的”要加重處罰，但刑法規(guī)范以及司法解釋并沒有對“輪奸”作進一步具體化，導致在司法實務(wù)中，對于“輪奸”的認定存有爭議。

ABCDE是否構(gòu)成“輪奸”，必須先對“輪奸”行為的基本理論進行梳理；就該案而言許小軍律師認為，要厘清以下幾個問題：首先，ABCD的行為是否構(gòu)成強奸？E的行為是否構(gòu)成強奸？再次，如果ABCD的行為構(gòu)成強奸罪，那么ABCD與E的行為是否構(gòu)成輪奸？

【“輪奸”的認定】

第一種觀點：構(gòu)成“輪奸”情節(jié)。輪奸是強奸罪的一種特殊形式，是刑法規(guī)定的加重情節(jié)。只要兩個人以上實施了強奸行為既可以適用輪奸加重情節(jié)。

第二種觀點：不構(gòu)成“輪奸”情節(jié)。輪奸犯罪是一種共同犯罪，客觀上都著手實施了奸淫婦女的行為之外，主觀上還必須要有共同的輪奸意思聯(lián)絡(luò)。

【筆者看法】

筆者認為，E不具有輪奸的加重情節(jié)，同意第二種觀點。

關(guān)于強奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強奸是我國刑法第236條規(guī)定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權(quán)，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時間段內(nèi)，輪流強奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強奸罪升格刑情節(jié)?？梢?，強奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。

關(guān)于輪奸的特征。從文義上，輪奸是兩名或兩名以上男子對同一女子實施奸淫行為，但并非所有的兩名或兩名以上男子奸淫同一女子的現(xiàn)象都構(gòu)成輪奸。湖南君杰律師事務(wù)所許小軍律師解析說，如果要構(gòu)成輪奸情節(jié)，那么需要符合以下條件：

一、ABCDE的行為均構(gòu)成強奸罪。輪奸是以強奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。由于輪奸是強奸犯罪的量刑情節(jié)，故輪奸的構(gòu)成必須以強奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。

二、輪奸應(yīng)該以行為人有共同意思聯(lián)絡(luò)為主觀必備要件。實施輪奸的行為人必須有共同的故意，即通過共同的意思聯(lián)絡(luò)，意欲實施輪流奸淫行為，如果行為之間沒有共同輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，則不構(gòu)成刑法上輪奸情節(jié)。

三、輪奸的構(gòu)成需二人以上客觀地實施了強奸行為。

綜上所述，本案中的犯罪嫌疑人E與ABCD客觀上雖然都著手實施了奸淫F的行為，但并沒有與ABCD有輪奸F的意思聯(lián)絡(luò)，E的行為只能認定為普通強奸罪的同時犯，不應(yīng)該認定具有輪奸的加重處罰情節(jié)。（文/湖南君杰律師事務(wù)所許小軍）